LA
CUESTIÓN METODOLÓGICA
La
codificación del Derecho Internacional Privado
La diversidad Legislativa entre los países es un hecho impuesto por la
historia y la geografía. La codificación como concepto genérico, es la
sistematización científica, en un cuerpo orgánico, de las normas, reglas y
demás disposiciones jurídicas referidas a una materia o campo especifico del
Derecho.
Criterios Para La Codificacion Del Dip
Desde el inicio de la labor de codificación del derecho internacional
privado se han adoptado dos criterios:
• El primero supone un enfoque global que contempla un cuerpo de normas
para abarcar toda la normativa de esta disciplina, El criterio de preparar un
código único prevaleció en el Congreso de Lima de 1877 y culminó con la
adopción de un código único de derecho internacional, el Código Bustamante, en
la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana en 1928.
• Mientras que el segundo prevé un proceso más gradual y progresivo, que
supone la formulación de instrumentos internacionales sobre temas jurídicos
particulares.
En la actualidad la Codificación del DIP se realiza como un proceso
jurídico por medio de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP). Esto condujo al abandono del enfoque
global de la codificación de esta disciplina legal y el inicio de la segunda
etapa, en la cual predominó la codificación sectorial del derecho internacional
privado.
ORGANISMOS
INTERNACIONALES Y CONFERENCIAS
La armonización y unificación progresiva del DIP, está constituida por
tratados, y convenciones internacionales que son el producto de un arduo
trabajo realizado por Organismos Internacionales de diversas Organizaciones
Internacionales. Entre estos podemos señalar los siguientes:
• La conferencia de LA HAYA de Derecho internacional Privado
• La CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional)
• El UNIDROIT (Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado)
• El Congreso de Montevideo (Dar Trabajo)
• La Convenciones Panamericanas (Código Bustamante)
• Las CIDIP (conferencias interamericanas de Derecho internacional privado)
PRINCIPIOS
a)
El Principio de Igualdad.
b) El Principio de Reciprocidad.
c) Básica territorialidad de
las leyes. El Código Civil señala que “la ley obliga a todos los habitantes de
la Republica, con inclusión de los extranjeros y su ignorancia no excusa a
persona alguna.
d) Personalidad de las normas sobre
capacidad y estado.
e) Principio de los derechos
adquiridos. El Código Civil está impregnado del respeto a los derechos
adquiridos.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
a) La legislación interna de los
Estados
b)
Los tratados internacionales
c) Las disposiciones de los
organismos internacionales
d) La jurisprudencia
e) La doctrina.
LA TEORIA DE LA NORMA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
La
presencia de ciertas circunstancias de vinculación entre la hipótesis legal de
la norma jurídica de un Estado y una situación de hecho que reúne los extremos
fácticos previstos en esa regla jurídica que le hará rebasar los límites
territoriales del sistema a que pertenece y se aplicara en otro Estado.
La
posibilidad de aplicación extraterritorial de la norma tiene dos aspectos:
• Activo.-
la norma jurídica de un Estado penetra, con vigencia, en el territorio de una
entidad estatal diversa.
• Pasivo.-
el Estado sin sentir afectada su soberanía, permite la introducción de una
norma extraña a su sistema jurídico.
Necesidad
de la aplicación extraterritorial
Esta
necesidad es imprescindible. Un Estado que tratase de evitar la aplicación en
su territorio de la norma jurídica extranjera, o que no quisiera, la aplicación
en el extranjero de sus disposiciones legales se aislaría jurídicamente. No se
puede pensar en esto ya que todo país requiere del comercio internacional y al
realizarse el intercambio de satisfactores entre naciones existen relaciones
jurídicas entre sujetos de diversos países que ocasionarían problemas de
elección entre normas jurídicas pertenecientes a Estados disímbolos.
Extensión del Derecho Internacional
Privado.
Si
a este derecho le corresponde determinar la norma jurídica aplicable en una
relación jurídica que admite la posibilidad de regirse por reglas de Derecho de
dos o más países y si tal situación concreta puede estar regida por normas de
naturaleza civil, mercantil, administrativa, fiscal, constitucional, laboral,
agraria, penal, etc., es indudable la amplísima extensión del Derecho
Internacional Privado.
Dificultad del Derecho Internacional
Privado
Elegir
la ley competente para una situación jurídica concreta, cuando cabe la
posibilidad de aplicación de normas jurídicas provenientes de Estados diversos,
no es sencillo, sobre todo si se advierte que falta una norma jurídica superior
a las presuntas normas aplicables y que se carece de un tribunal
jerárquicamente más alto a las autoridades estatales que resuelva el conflicto
planteado. Lo que ha propiciado una abundante especulación doctrinal que no
siempre ha redituado soluciones prácticas y convenientes.
Estructura De La Norma
El DIP es distinto a los demás derecho que tiene unas reglas de aplicación
distintas y también la norma de DIP es distinta a las demás normas del
derecho. ¿Cuál es la estructura del derecho en general?, todas las normas del
derecho tienen un supuesto de hecho (lo que se debe producir en la vida real para poder aplicar
la norma) y una consecuencia jurídica (lo que debo hacer cuando se cumpla un
supuesto de hecho. Todas las normas tienen la misma estructura.
Esta será la misma estructura del DIP? El supuesto de hecho si existe, y
tiene una peculiaridad que es que debe existir un elemento de extranjería, tiene que
haber algo dentro de esos hechos que pueda involucrar a dos o más ordenamientos
jurídicos. Entonces no es igual a las demás ramas del derecho porque aquí si
hay dos o más ordenamientos jurídicos. La consecuencia jurídica que tiene de
peculiar en el DIP? No es dispositiva sino que es atributiva decompetencia, aquí no me
dice directamente lo que tengo que hacer o como sancionar, lo que me dice es
cuál es la norma aplicable para el caso y en tercer lugar lo cual es novedoso
en la norma de DIP hay una peculiaridad que no existe en el resto de las normas
del derecho y esto será única y exclusivamente de esta materia y son los
denominados los factores de conexión (ese es el vinculo que me une el supuesto
de hecho con la consecuencia jurídica ese factor de conexión es tan importante
que incluso que las normas de DIP se le dan nombres diferentes como lo es
normas de conflictos, de colisión,
indirectas(porque atribuye competencias).
Clases De
Norma
Primera
clasificación:
Normas de importación: son
aquellas normas que me digan la aplicación de una norma extranjera, cuando la
norma me indica esto tengo que aplicar en mi país una disposición extranjera,
Ejemplo el Art. 16 De la capacidad de las personas (que es según su domicilio)
y también la capacidad para contraer matrimonio, tengo que estudiar laley de su
domicilio.
Normas de exportación: son aquellas que yo aplico incluso a
los extranjeros, las normas internas fueron creadas para aplicárselas a los
nacionales, yo las exporto cuando se la aplico a un extranjero todo derecho
nacional que yo aplique a un extranjero serán normas deexportación Ejemplo
el Art. 27 de la LDIP "La constitución, el contenido y la extensión de
los derechos reales sobre
los bienes, se rigen por
el Derecho del lugar de la situación"
Segunda Clasificación:
· Normas
Unilaterales también se conocen con el nombre de imperfectas, inconclusas,
incompletas. Significa un solo lado, un solo aspecto, es decir regulan un solo
lado de la situación, me indican que debo aplicar a mis nacionales pero A.B. me
dicen que debo aplicarte a mi extranjero. El Art. 9 del C.C "Las leyes concernientes
al estado y
capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su
domicilio en país extranjero" las tendencia del DlP es a eliminar estas
normas por eso es que este articulo esta derogado por el Art. 16 de la LDIP,
hoy en día son muy pocas las normas unilaterales.
· Normas Bilaterales o multilaterales, regulan la
situación en general sin distinguir entre nacionales y extranjeros, la
totalidad de la LDIP son normas bilaterales.
Elementos De La
Norma
En Derecho Internacional Privado la
norma de conflicto consta de tres elementos a saber: a) saber de hecho; b)
conexión; c) consecuencia jurídica.
Los Factores De Conexión
La circunstancia o condición de que
la norma indirecta hace uso para determinar la elección de la ley
aplicable. Por ejemplo: la nacionalidad o el domicilio son elementos
pertenecientes al Status de la persona que cuando son empleados por la norma,
se convierten en el factor de conexión determinante en la selección del Derecho
aplicable según el correspondiente señalamiento de la consecuencia
Jurídica.
Sobre
los Factores de Conexión, llamados también Puntos de conexión, Criterios de
Conexión, Puntos de Contacto, Puntos de Coligamiento y Localizadores, formulas
GOLDSCHMIDT la siguiente explicación:
“La
norma indirecta declara, por ejemplo: aplicable el Derecho “nacional” o el
Derecho “Domiciliario” del “cujus”; hace aplicación del Derecho de
la “situación del inmueble” o del Derecho “escogido como aplicable por las
partes”. Los puntos de conexión son en estos casos,
respectivamente, la nacionalidad del “de cujus”, su domicilio, la situación del
inmueble y la voluntad de las partes.
Estos
puntos de contacto funcionan como “variables” en las matemáticas que, según los
casos, pueden revestir cualquier valor. Las particularidades de cada
caso controvertido nos dirán si el fallecido era sueco o danés; si vivía en
Inglaterra o en Francia; si la finca está situada en Alemania o en
Venezuela; Si las partes querían aplicar Derecho Chino o
japonés… Llegamos, pues, a la siguiente definición de los puntos de
contacto: Los puntos de conexión contienen la indicación del Derecho aplicable
mediante una expresión variable, la cual se individualiza en atención a las
particularidades del caso dado, enfocadas por aquellas.
CLASIFICACIÓN Y DIVERSOS TIPOS DE
CONEXIÓN
A. De
acuerdo a su contenido.
A.1.
Personales: Nacionalidad, domicilio, residencia.
A.2.
Reales:
a)
En relación con los bienes: lugar de la situación; bandera de las naves o
aeronaves.
b)
En relación con los actos: lugar de celebración, lugar de ejecución, lugar
donde se cometió el delito, lugar del proceso.
A.3.
Voluntarios: Mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad se puede
introducir e forma expresa o presunta la ley aplicable a los contratos.
B. De
acuerdo a su naturaleza.
B.1.
Factores que son hechos reales: lugar de la situación de un inmueble.
B.2.
Factores que son conceptos jurídicos: la nacionalidad, el domicilio.
B.3.
Factores susceptibles de una u otra calificación jurídica: El lugar de la
celebración de un contrato cuando el desplazamiento de las partes se ha
realizado dentro de un territorio y el resultado se ha producido en otro
territorio.
•
Al hablar de la clasificación de los factores cabe hacer referencia a las
variantes de la norma de acuerdo a la conexión utilizada:
a) Conexión Única y Conexión
Múltiple.
La
primera supone el empleo de un solo factor de conexión para determinar el
Derecho competente. La múltiple recurre a varios factores para fijar la
regulación material del supuesto. Por ejemplo: Para fijar las leyes aplicables
a un contrato se ponen en juego los factores correspondientes a la capacidad,
los requisitos de fondo, las formalidades, entre otros. A fin de simplificar
las situaciones derivada de la complejidad de la conexión múltiple, se ha
tratado de reducir a un solo factor lo que normalmente exigiría varios, y, en
este sentido, el Código de Comercio Italiano hizo regular la capacidad de las
partes por la LEX LOCI CELEBRATIONIS, con lo que se logra un doble objetivo:
evitar la multiplicidad en el caso de nacionalidades diversas y fusionar en una
misma conexión, y, desde luego, bajo una misma ley, la capacidad para
contratar, la validez intrínseca y los requisitos formales de la contratación
mercantil.
b) Conexión Alternativa y Conexión
Acumulativa.
En
la conexión alternativa se emplean varios factores con la particularidad de que
la aplicación de uno solo de ellos es suficiente para que se produzca un
determinado efecto jurídico. Ejemplo: La validez de un testamento respecto de
sus requisitos formales se rige por la LEY DEL DOMICILIO del testador o por la
LEY DEL LUGAR DE OTORGAMIENTO. Por su parte, la conexión acumulativa supone la
presencia de un factor del cual se hace depender la aplicación de varios
Derechos materiales para producir el efecto jurídico propuesto. Ejemplo: Los
contrayentes estarán sujetos a su LEY PERSONAL (nacional o domiciliaría) en
todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al
consentimiento paterno, a los impedimentos y a sus dispensas.
c) Conexión Principal y Conexión Secundaria.
Existe
una relación jerárquica entre el factor principal y el factor o factores
secundarios. Lo subsidiario consiste en la enunciación de nuevas reglas para el
caso de que no se den las circunstancias retenidas en el factor principal. El
Convenio de la Haya sobre la Tutela de Menores utiliza como factor de conexión
la nacionalidad del menor y el lugar donde éste estuviere su residencia, en los
casos en que la autoridad nacional no organice la tutela conforme a su propia
ley.
En
un ejemplo extraído del Código Bustamante (Art. 248), el carácter mercantil de
una sociedad anónima depende:
a)
de la ley del contrato social;
b)
en su defecto, de la ley del lugar en que se celebren las juntas generales de
accionistas;
c)
a falta de éste, de la ley del lugar en que normalmente resida su Consejo de
Dirección o Junta de Administración.
PROBLEMAS DEL FACTOR DE CONEXIÓN
Desde
la propia estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado, y en
atención a las características de su funcionamiento, se construyen unos
problemas específicos que reclaman especial consideración en el estudio de la
disciplina:
a)
El primero de ellos elude a la cuestión de las Calificaciones.
Este
problema consiste en la determinación de la ley competente para definir los
términos empleados por la norma. Toda regla de Derecho es una formación léxica
que hace referencia a sucesos reales y a categorías jurídicas, de donde resulta
necesario definir y precisar el sentido de los términos usados en su
construcción para alcanzar el objetivo que dichos términos refieren.
b)
En segundo lugar encontramos el problema que plantea la característica negativa
del supuesto de hecho: El Fraude a la Ley.
c)
El tercer problema está representado por las características negativas de la
consecuencia jurídica: El Orden Público Internacional, institución que es capaz
de paralizar la voluntad de la norma orientada hacia la aplicación del Derecho
Extranjero.
d)
Otro problema consisten en la determinación de la “cantidad” del Derecho
Extranjero aplicable. Cuando la consecuencia jurídica de la norma indirecta
declara competente un cierto Derecho Extranjero, se trata de fijar si tal
designación de competencia comprende todo el ordenamiento extranjero designado
o si se limita al sector del derecho material de ese ordenamiento. Esta
confrontación sirve de base al surgimiento del REENVÍO.
e)
En último término aparecen los problemas propios del factor de conexión, cuales
son: la conexión fallida y la conexión reproducida. La primera surge cuando el
factor de conexión empleado por la norma (nacionalidad) no logra hacer la
localización del derecho aplicable, en virtud de que la persona interesada en
el caso que se trata de regular carece de nacionalidad (apátrida). En el
segundo caso, la posesión de varias nacionalidades por el sujeto de la relación
es lo que impide al factor de conexión realizar la vinculación efectiva del
supuesto de hecho con una determinada ley nacional (polinacionalidad).
Sobre la Aplicación del Derecho Internacional, en la Jurisprudencia patria es amplia; en tal sentido es importante revisar lo siguiente. TSJ/SPA, Nº 1023, Mariana C, Capriles vs George Viney K. Del 03 de mayo de 2000.
ResponderBorrar